案情介绍

　　2007年7月份，江西赣北公路工程有限公司衡炎五标项目经理部（以下简称项目部）与李国东就衡炎高速第五合同段（地点在衡阳市衡东县杨林镇）所涉劳务工作签订了劳务合作协议，合作协议第九条规定“合作事项所需的各种材料（钢材、水泥、石灰等），由项目部负责联系签定合同，数量由项目部和李国东双方验收并签字盖章。材料运到现场后，由李国东负责保管，被盗由李国东负责”。合同签定后，李国东委托其妻子的弟弟欧建林负责管理此工地。2007年8月份，被告人李桂典、张计芳、黄开安在衡炎高速五标欧建林负责的工地打工，其中李桂典负责工地上机械修理，张计芳负责开车，黄开安负责开搅拌机。2008年3月至5月，欧建林（另案处理）纠集被告人李桂典、张计芳、黄开安等人，乘中午和晚上之机，多次将衡炎高速五标段项目部堆放在工区的直径1.2CM、2.5CM的双菱牌螺纹钢以及钢板盗走，由被告人张计芳驾驶粤KP4558皮卡车装载盗来的螺纹钢和钢板至本县草市镇销赃。每次销赃后所得赃款都交给了欧建林，欧建林再根据三被告人的工作情况，以吃夜宵、发加班补助等形式分给三被告人赃款。其中被告人李桂典分赃款10000元，被告人张计芳分赃款4000元，被告人黄开安分赃款200元。被告人单建平明知被告人李桂典一伙运送的钢材是犯罪所得的赃物，仍多次收购达48吨之巨，转卖后获利10000余元。被告人夏石林明知被告人单建平废品店的钢材来路不正，仍多次收购达25吨，转卖后获利3000余元。经衡东县价格认证中心鉴定：衡炎高速五标段工地被盗螺纹钢52.483吨，价值人民币262417元，被盗钢板0.65吨，价值人民币3575元。

　　审理过程

　　衡东县人民检察院以湘衡东检刑诉（2008）第120号起诉书指控被告人李桂典、张计芳、黄开安犯盗窃罪，被告人单建平、夏石林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2008年12月8日向衡东县人民法院提起公诉。衡东县人民法院依法由肖彬、王芳、朱溯组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡东县人民检察院指派检察员周东齐出庭支持公诉，被告人李桂典、辩护人陈钟、被告人张计芳、辩护人邓寒鸣、被告人黄开安、辩护人胡世清，被告人单建平、辩护人黄光明，被告人夏石林等到庭参加诉讼，于2009年3月30日作出（2008）东刑初字第139号刑事判决。被告人黄开安不服，提起上诉，衡阳市中级人民法院依法由匡彬文、艾湘玲、匡梓精组成合议庭，经过书面审理，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，并于2009年5月25日作出（2009）衡中法刑终第105号刑事裁定。

　　

　　裁判结果及理由

　　衡东县人民法院审理认为，被告人李桂典、张计芳、黄开安伙同他人，以非法占有为目的，趁衡炎高速五标段项目部委托其管理、使用钢材之机，利用职务上的便利侵占项目部的财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。证据表明，衡炎高速五标段项目部与李国东签定劳务合同，即以合同的形式委托李国东对施工工地的钢材进行保管、使用。李国东又委托欧建林对工地全权负责。欧建林获得施工工地负责人的职务后，与其员工即三被告人纠集在一起，在短时间内多次大量地窃取工地的钢材进行变卖，其非法占有公司财物的主观故意明确，符合职务侵占罪的构成要件。故公诉机关指控三被告人的行为构成盗窃罪的公诉意见与本案事实不符，本院不予认定。在共同犯罪中，三被告人均起次要、辅助作用，系从犯，应依法分别减轻处罚。三被告人的辩护人均提出三被告人的行为不构成盗窃罪，其行为符合职务侵占罪的构成要件的辩护意见，与本案查明的事实相符，故对三被告人的辩护人的此辩护意见，本院予以采纳。被告人单建平、夏石林明知是犯罪所得的财物仍予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人单建平在案件侦查阶段，提供重要线索，从而使本案得以侦破，具有一般立功表现，依法可以从轻处罚。被告人单建平、夏石林认罪态度好，积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度。对被告人李桂典、张计芳、黄开安适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条；对被告人单建平、夏石林适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第三十八条、第四十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：（1）被告人李桂典犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；被告人张计芳犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；被告人黄开安犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人单建平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处管制二年，并处罚金人民币20000元；被告人夏石林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处管制一年，并处罚金人民币6000元。（2）责令被告人李桂典、张计芳、黄开安退赔赃款返还给被害人。（3）分别追缴被告人单建平、夏石林违法所得10000元、3000元上缴国库。

　　衡阳市中级人民法院经审理认为原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定作出了如下裁定：驳回上诉，全案维持原判。

　　

　　 分歧意见：

　　（一）本案被告人李桂典、张计芳等是构成盗窃罪还是职务侵占罪

　　公诉方认为，被告人李桂典、张计芳、黄开安以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。三被告人及其辩护人认为工地上的钢材的管理权不在项目部，而在被告人所在的承包公司，三被告人都系该承包公司员工，正是利用欧建林（另案处理）作为施工公司在工地上的实际负责人的职务之便公开盗窃工地上的钢材，应该认定为职务侵占罪。

　　（二）本案被告人李桂典、张计芳系主犯还是从犯

　　公诉方认为被告人李桂典、张计芳每次盗窃活动都参加了，每次去销赃，在盗窃过程中均起到主要作用，系主犯。两被告人则认为，其系欧建林雇佣的工人，其行为受欧建林管理，是受欧建林的指使，并且是欧建林提供作案工具和获得最大利益，自己获得小，所以在此共同犯罪行为中仅是起到次要作用，系从犯。

　　（三）黄开安是否构成犯罪

　　公诉方认为被告人黄开安在整个盗窃活动中参与了两次销赃，构成了盗窃罪，在作案过程中起次要作用，系从犯，被告人黄开案的辩护人则认为，其所参与的将钢材装上车的行为，是在老板欧建林的授意下完成的，是利用职务之便的侵占行为，公诉人所指控的盗窃是不存在的，且其在主观上没有非法占有的故意，客观上没有参与分赃，所以黄开案应作无罪处理。

　　

　　法官点评：

　 “监守自盗”到底如何定性是审判实践中的难点，到底是定盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪还是贪污罪要根据案件的具体情况而定，现在就结合本案谈谈盗窃罪与职务侵占罪如何区分。这两个罪名都是以非法占有为目的，其根本区别在于被告人是否利用职务上的便利进行非法占有，主要考察两点：（1）职务侵占罪的主体是必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员（2）所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用自己在职务上所具有主管或者管理、经手本单位财物的方便条件，如董事、监事、经理、会计、主管等。如果行为人未利用自己职务上的便利，而是利用工作上的便利条件，如因工作关系而熟悉周围环境等便利条件，侵占本单位财物的行为，不能认定为职务侵占罪。本案的被告人李桂典、张计芳、黄开安都是该工地承包公司的工人，利用欧建林对工地上的钢材的管理权的便利进行公开盗窃，符合职务侵占罪的构成要件。

　　被告人李桂典、张计芳虽多次参加盗窃活动并销赃，但二人是欧建林的雇佣工人，其犯罪行为也是受欧建林的唆使，无论是从犯罪活动中所起的作用大小，还是犯罪活动中后获利的多少来看，二人均系从犯。

　　欧建林获得施工工地负责人的职务后，被告人黄开安与被告人李桂典、张计芳多次对其应负有保管责任的钢材进行窃取并予以变卖，黄开案明知是窃取行为而多次协助装车钢材，并协助予以变卖，分得赃款，虽个人分得赃款较少，但其参与的共同犯罪侵占公司财务数额巨大，已构成职务侵占罪。但应作为职务侵占罪共同犯罪的从犯处罚。