1990年4月原告张某（女）与被告林某（男）在打工时相识并自由恋爱，同年9月5日登记结婚。婚后，原、被告的夫妻感情较好，因张某输卵管先天性堵塞而不能生育。经双方协商，2001年7月20日收养了一女孩林某某，并于2001年11月21日办理了落户手续，与双方关系登记为父母子女关系，但至今未办理收养登记手续，现林某某就读初中二年级。近两年来，林某与一外地女子李某长期同居生活，并生育了一男孩。为此，张某与林某夫妻关系恶化，2012年8月张某找到李某，要求其离开林某，可李某非但不听，反而将张某和林某的被收养女孩林某某打成轻伤。今年2月，张某以林某与李某长期同居导致夫妻感情破裂为由向法院起诉离婚。在庭审中，双方都要求被收养小孩林某某随自己生活，并向对方主张抚养费，法院征求小孩林某某的意见时，她表示愿意跟随原告张某共同生活。

　　对本案中未经合法收养的小孩应当如何处理存在两种不同的意见：

　　第一种意见认为，对小孩抚养的问题，应不予处理。其理由如下：

　　我国《收养法》对子女收养关系的成立规定的形式要件和实质要件。《收养法》第十五条第一款规定“收养应当向县级以上的人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立”。依法进行登记是收养关系成立的形式要件。《收养法》第六条规定“收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有医学认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。“本案中小孩林某某虽然符合子女收养的实质要件，但是由于双方未到县人民政府民政部门办理收养登记，因此收养关系未成立。原、被告与未经登记而收养的小孩之间不产生父母子女的权利义务关系。收养关系属于拟制血亲关系。本案中原、被告与小孩之间的收养关系未成立，则他们之间不存在拟制血亲。婚姻家庭案件要解决的是夫妻感情是否破裂、是否应当离婚以及离婚时的财产分割和子女抚养问题，原、被告既然与小孩林某某之间不存在法律上认可的父母子女关系，子女抚养问题就无从谈起。故本案中小孩林某某的抚养问题不属于法院的裁判范围，应不予处理。

　　第二种意见认为，对小孩的抚养问题，应当作出处理，小孩林某某判随原告张某共同生活，被告林某某承担每月400元的抚养费至小孩成年时止，由原告张某到县人民政府民政部门办理收养登记。其理由如下：

　　本案小孩林某某是原、被告在婚姻关系存续期间共同收养的，并且已上户，庭审中原、被告都表示愿意抚养小孩林某某，为保护小孩的合法权益，有利于小孩的健康成长，应当对小孩的抚养作出处理。根据本案查明的事实，被收养小孩林某某已年满十周岁，自己表示愿意跟随原告张某共同生活，且被告林某与李某长期同居以及李某打伤小孩林某某的事实，给小孩的心灵蒙上了一层阴影。故小孩林某某应判随原告张某共同生活，被告林某承担每月400元的抚养费至小孩成年时止。小孩林某某的抚养权确定之后，因收养关系形式上不合法，故法院应责令原告张某到县人民政府民政部门办理收养登记。

　　笔者赞同第二种意见，本案中原、被告的收养行为虽然在形式上不符合《收养法》的相关规定，但原、被告未生育小孩，符合收养小孩的条件。另外，从保护未成年人的合法权益方面考虑，小孩是无辜的，收养小孩是原、被告的共同意愿，小孩又在原、被告的名下落了户，并且登记为父母子女关系，共同生活的时间已有十余年，双方应当有抚养和监护的义务，离婚后，原、被告对小孩仍有教育抚养的义务。如果法院对小孩林某某的抚养问题不作出判决，张某与林某离婚后，小孩的生活就没有了着落，无辜的小孩很可能会无人照管，这样很不利于小孩的健康成长，给社会也带来了不稳定的因素。故本案对小孩林某的抚养问题应当作出判决。