所谓法律人,包括法官、检察官、律师、学者,也包括一些警官。法律思维既是检验我们是否属于法律人的标志,也是打造法律人团体的必要程序。法律思维方式是法律人的特定从业思维方式,是法律人在决策过程中按照法律的逻辑来思考、分析、解决问题的思考模式或思维方式,是一种有价值取向的理性思维。思维决定出路,思维决定了法律人的未来。
一、逻辑思维
法律思维中,逻辑思维是最需要考虑的问题,法律思维要运用逻辑工具,遵循逻辑规则。讲“因为”、“所以”,是一种逻辑思维,法律规范中的“假定、处理、制裁”,也是一种逻辑思维。设定一种权利,既要考虑这种权利的来源,也要考虑为这种权利设置某些救济措施,这就是逻辑思维。
重视规则中的逻辑,法律人常面临“情”和“法”的抉择。法治要求法律人在法律范围内对“情”做权衡。“情”大体有四种。一是情理,二是情感,三是情节,四是情面,其实都是一种社会关系。“法本原情”和“法不容情”的两种相互矛盾的说法,究其原因,这四个“情”在法律上地位不同,情理和情节是法定的,所以叫“法本原情”;而情感和情面是非法定的,所以叫“法不容情”。法律人要以职业化的方法来处理,才能符合法治的要求,法律的适用与逻辑是密不可分的,这就要求法律人遵循规则中的逻辑,进行逻辑思维。
二、规则思维
法律是一种调整权利和义务之间关系的规则,是一种调整各种利益关系的规则,是一种以公权力作后盾来保证它实施的规则。善法是法没有疑问,恶法是否也是法?苏格拉底在他的门徒挖通地道让他逃跑时曾说:“恶法也是法,我鼓吹、我呼吁、我主张要建立一套规则,按规则办事,我不能违反规则。尽管这个规则是不正确的,是不合法的,是不合理的,是没有人性的。但是,在它修改之前我们就要遵守它、适用它、敬仰它”。这就是一种规则思维。
“徒法不能以自行”,我国属成文法,法律体系不断完善,一言一行都应符合法律规定和要求。规则思维首要的是要尊重规则,尊重法律,对法律心存敬畏,才能自觉外化为执行法律。作为法律人,要树立职业尊荣,要赢得尊重,首先是自己要遵守法律;作为一个公民,“法无禁止皆自由”,但也应该做到“随心所欲不逾矩”。
三、程序思维
实体正义很重要,程序正义更重要。法律人程序思维不可或缺。因为正义一定要讲究程序,不能说迟到的正义还是正义,迟到的正义是非正义!从形式程序讲,任何人被当成犯罪嫌疑人或者被告人时,要看到他还有什么权利,在法院给出最后裁判前,任何人都是无罪的,所有的有罪都要程序完成之后他才能成为法律意义上真正的有罪的人。作为法律人,讲话或发表意见,要考虑是不是程序已经完结。法律上对任何人既有保护他的程序,也有救济、惩罚他的程序,这是保障人权的一种需要。
诉讼法学家认为,所谓程序就是一种遵守法律、适用法律的程序。但是,更重要的是一种能充分地吸收方方面面的不满的一种程序。无罪推定也好, “吸收不满”也罢,实际上就是一种程序思维。但是这种程序,不是走过场,而是法律的程序。检验自己是否能够成为完全的、完整的、完备的法律人,要看看是不是有程序思维。
四、证据思维
“讲话要有证据”,这是现实中的证据思维。但是,对法律人来讲,证据就是指客观事实和证据事实。“非法证据排除规则”讲的合理怀疑就是证据思维。对任何一个问题、事实、现象的发生,都可以合理怀疑。证据法领域有这样一句著名格言:“在法庭上凡是有证据证明的事实,应视为是存在的;凡是没有证据证明的事实,则视为不成立。”这就意味着,一个案件事实如果没有证据加以证明,那么它即便有再大的可能性,也只能视为不存在。“以事实为根据,以法律为准绳”所说的“事实”究竟从何而来?如果没有证据加以证明,所谓的“事实”也只能是一种假定,或者说是神明眼中的事实。
在证据法中,涉及单个证据之资格的概念有“证据能力”和“证明力”之分;而与证据的综合运用密切联系的则有“证明对象”、“证明责任”、“证明标准”、“推定”等一系列十分复杂的概念。在证据法的限制下,那些因为取证手段违法而被排除证据能力的“非法证据”,可以被排除于法庭之外;那些“传闻证据”、“非自愿的供述笔录”等,也会在证据能力上受到辩护方的挑战。
五、价值思维
法律人思维方式有一套独立的价值理念体系。法律制度之所以能够发挥社会控制的功能,就是因为它通过大量的规则,对人们的行为做出了各种各样的限制和规范,确立了人们的权利、义务、相应的行为模式和不遵守规则所带来的法律后果。但是,法律规则的建立,并不是杂乱无序和没有章法的。系列法律规则的背后,有很多寓意深刻的价值理念在发挥着作用。正是这些基本原则、理念和价值标准的存在,才决定了法律规则的基本框架,并影响着法律规则的发展和变迁。
作为一种价值观,法治思维要求在思考、分析和解决治国理政面临的诸多现实问题时,不仅要把合法性作为处理问题的前提,而且要求围绕着合法与非法,对有争议的行为、主张、利益和关系进行思考、分析、判断和处理。更为重要的是,法治思维方式在治国理政中还应具有优先的位次,在某种意义上,合法与非法预判的法治思维方式无疑是利与弊权衡的政治思维方式、成本与效益对比的经济思维方式、善与恶评价的道德思维方式的前提。因此,法律人应该具有维护法律的自由、秩序、正义等主要价值的思维模式,在解决法的价值冲突时把握好价值位阶原则、个案平衡原则和比例原则,实现社会公平正义。
依法治国,我们不应仅仅满足于对西方法律制度、法治思想的简单移植和引入,而需要认真研究:中国社会的真正问题是什么?我们的法律制度如何回应这些基本的问题?法律人如何以中国问题和中国经验为前提,重新构建一整套法律人的思维方式?来推进中国的法治社会进程。