摘要：清末沈家本说过“司法者一人，知识有限，未易周知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明”。调解，作为ADR的主要方式，在化解矛盾纠纷上有着举足轻重的作用，我国对调解工作越来越重视。当前，我国人民陪审员参审制度的运用取得了良好的效果，但随着时代变迁，在司法改革大背景下，司法工作的现代化要求俨然不满足于人民陪审员仅限于参审。充分利用人民陪审员参与诉前调解，尤其是在基层法院婚姻家庭纠纷案件的适用上，显得越来越迫切。2016年5月23日最高人民法院审判委员会第1684次会议通过，2016年7月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》对特邀调解进行了规定，但在司法实践中，我国尚没有就人民陪审员先行调解制定相关机制。
　　在非诉讼纠纷解决机制挺在前面现实路径的探寻中，笔者在本文中以人民陪审员调解前置为契入点进行探讨。本文主要分为三个部分， 文章的第一部分主要是对陪审员调解前置制度的简要介绍，包括概念、制度所依据的理论基础、现实依据及其价值功能。第二部分的主要内容是论述日本、我国台湾地区家事调解相关制度，探求对我国人民陪审员调解前置机制构建可以借鉴的东西。第三部分重点探讨机制构建各方面的设计，主要包括适用范围、主体的确定、程序的启动、人员的组成、规则及效力、管理机制等。（全文共6910字，包括正文与注释）

关键词：家事纠纷  人民陪审员  调解前置  机制构建

正文

一、人民陪审员调解前置概念及制度构建的根据

（一）概念介绍

在今年年初的中央政法工作会议上，习近平总书记提出，要“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。非诉讼纠纷解决机制，在英文中表述为ADR，原是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现引展为诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。当前，法院案多人少的现实紧迫感使ADR的迫切被需求越来越重，随着司法改革与诉讼服务中心创新等试点工作的出现，各地法院出现律师调解、人民调解、行业调解、互联网e调解等各式新颖的多元化纠纷解决模式。吸收人民陪审员调解前置，正是基于非诉讼纠纷解决机制挺在前面问题研究这一契机的到来。但本文所提出的人民陪审员调解前置并非当前普适的人民陪审员组成合议庭进行案件审理，而是以基层法院家事纠纷为契入点，由人民陪审员进行诉前调解，而探求设立相对独立的非诉讼纠纷解决机制。

（二）构建依据

1、理论基础

2004年9月16日公布、2008年12月26日修正的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条“根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作”，2009年7月24日发布的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第十六条“对于已经立案的民事案件，人民法院可以按照有关规定邀请符合条件的组织或者人员与审判组织共同进行调解”。 2016年6月28日发布的《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》第六条“人民法院可以邀请符合条件的调解组织加入特邀调解组织名册，可以邀请人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师、仲裁员、退休法律工作者等符合条件的个人加入特邀调解员名册。”可见，我国对邀请司法工作人员以外的人参与调解工作有着相关法律规定，且逐步在完善，而目前，我国就人民陪审员先行调解仍没有专门详尽的规定，依发展形势及我国当前司法情势所见，人民陪审员先行调解是司法改革大背景下必然发展的方向。

2、现实依据及价值功能

对司法机关而言，一是可以有效减轻司法机构日益沉重的办案压力，缓解案多人少的矛盾。以H省H市H县法院近三年收结案数据为样本：2017年全院受理案件2609件，婚姻家庭纠纷案936件，占比35.9%，2018年全院受理案件2571件，婚姻家庭纠纷案991件，占比38.5%，2019年上半年全院受理案件1378件，婚姻家庭纠纷案568件，占比41.2%，其中婚姻家庭纠纷案调解结案占比分别是24.8%、32.5%、39.6%。可见，婚姻家庭纠纷案件数量呈逐年上升趋势，其中，可调解结案的占全院结案数的30%-40%。不难看出，随着经济的快速发展与法律意识的普遍提高，诉讼纠纷案件必然日益增多。如果所有的纠纷都依赖诉讼手段得以解决，那势必会造成司法机构的办案压力与日俱增，使得纠纷不能得到及时解决。若将婚姻家庭纠纷分离出去，吸收人民陪审员先行调解，就可以让相当一部分案件不必通过司法程序就可以得到解决，大大减轻了法院的办案压力。

二是可以彻底解决纠纷，化解矛盾。人民陪审员来自各行各业，身份也各不相同，有村干部，机关工作人员，个体户，但通常都是在某一地区具有较高的威信，他们大多数具有丰富的阅历，又了解当地风俗习惯，甚至有些基层村社干部经常与老百姓打交道，因此在一定程度上来说，有时候陪审员做调解工作比法官更易取得当事人的信服。笔者曾经历过一个离婚纠纷案件，原告李某第三次提起离婚诉讼，被告刘某到庭，但态度不端，笔者去被告所在村组进行调查，刘某也不配合工作，后邀请当地村干部到场，经村干部说教，刘某曾嚣张跋扈的气焰完全不见踪影，老实巴交地听取村干部意见，最后在村干部的参与下成功调解。笔者并不是长他人气焰、灭自己威风，有些时候法官着实社会经验不足。

三是可以有效提高诉讼效率，缓解案件积压拖延。人民陪审员调解前置的实施，会使大量简易案件在尚未进入诉讼程序就得到解决，法官可以用充足的时间审理复杂案件，提高审判效率，节省司法资源。

对当事人而言，可以为其提供多种可供选择的纠纷解决途径，降低成本，提高效率，更好的让人民群众有更多获得感。

二、借鉴

日本与我国台湾地区均属大陆法系，与我国大陆文化传统与社会现实也有些许相似之处，借鉴他们在家事审理中关于调解的经验与做法未尝不可。

（一）日本家事调停前置原则

 “中国、日本以及其他亚洲国家的调停文化都受到儒家哲学思想的深度影响，在纠纷的解决方式中，一直秉承斡旋与调停的优先机制，与诸如‘以理服人’、‘以情动人’儒教传统的德治优先一脉相承。”（1）“以和为贵”，这种文化传统日本与中国相似，因此日本的家事调停前置机制，对我国人民陪审员调解前置机制的构建具有相当大的指导意义，主要是在对象、主体、程序三个方面。

1、家事调停前置对象。日本家事调停依据专门的《家审法》及《家事审判规则》。日本将家事调停的对象分为三类，“第一，人事诉讼案件，即有关婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系的形成或否认的案件；第二，乙类审判案件，即《家审法》第9条第1项乙类规定的案件，如夫妻同居和婚姻费用的分担、离婚财产的分配、子女监护人的指定和变更、扶养费的请求等案件；第三，与家庭有关的普通民事案件，如因不履行婚约而产生的赔偿费请求、亲属间的金钱借贷等案件。”（2）可见，日本的调停前置原则，大部分家事案件均被纳入调停范围，包括身份关系、与身份关系相关的财产关系纠纷，涉及宣告失踪、指定监护人、确认遗嘱这类程序性比较强的案件不适用。

2、家事调停主体。日本家事调停主体为家事调停委员会，一般由一名家事审判官和两名家事调停委员组成。调停委员根据具体案情从社会中选出具有法学、社会学、心理学、教育学等专业知识背景，或丰富的社会生活经验及具有较高威望的社会人士担任。家事调停还需要其他司法辅助人员的协助，最重要的当属家事调查官和医务室伎官，家事调查官根据调停官需要对相关人员家庭情况及生活状况进行调查并将所得信息反馈给调停官；医务室伎官具备身体医学、心理学、精神医学等医学专业知识和技能，具有协助诊断相关人员身心状况的作用。（3）

3、家事调停前置程序。日本的家事调停前置，是由当事人申请启动程序，各方基于合意最后达成的调解协议由调停机关予以确认，由此形成的调解书与判决书具有同等效力；如调停合意不成，则按照案件类型进入到相应的审判诉讼程序中。

（二）台湾家事调解前置理念

调停相比调解通常更具有强制性意味，两者在释义上有些许差异（4），但两者在程序及规范制定上有相似之处。例如，台湾《家事事件法》将其调整对象划为甲乙丙丁戊五类（5），除却丁类案件（宣告死亡、选择监护人等），需要当事人申请调解外，其余甲乙丙戊类案件均可适用其调解前置程序。这与日本家事调停前置原则背后所透析的法理大体相同，都是对家事纠纷中涉及人际关系调整及情感纠葛因素等案件进行调解前置。

排除相似部分，台湾《家事事件法》另有其新颖独特之处。比如针对家庭暴力、精神病患者、酗酒、吸毒等，虽不适用调解前置程序，但可衡量采用“治疗式”调解模式。“法院首先组织具有医学、心理学、精神病学知识的专业人士或具备相应谘商辅导经验的社工对此类案件进行相应的评估，确定其是否适合调解。经过筛选后，法院还应征得双方当事人（尤其是处于弱势的一方当事人）同意，才可进行调解。”（6）针对此类案件的调解，法院往往在弱势一方会有所倾斜，在程序上需联合专业人士及相关部门共同协作以确保当事人人身安全。再者，台湾家事立法中特别注重未成年人的利益保护。为全面保障未成年人参与到案件调解中，特设程序监理人制度，由程序监理人代表未成年人参与调解和诉讼。“法院往往指派社会福利机构的工作人员或律师公会、社会工作师工会推荐的具有性别平等意识、尊重多元文化、并有处理家事事件经验的适当人员担任程序监理人。”（7）。这也体现了对弱者利益的倾斜性保护。

三、我国人民陪审员调解前置机制构建的探索

当前，我国对离婚案件要求先行调解，但该调解是就已经进入诉讼程序，在当事人自愿的前提下进行，它是诉讼程序的环节之一，缺乏本文要探讨的调解前置所追求的独立性。通过借鉴日本、台湾地区的相关制度设计，结合我国司法实情，笔者认为可以从以下几个方面进行探索。

其一、适用的范围 

婚姻家庭纠纷案件具有其自身的特点与难点，与其他纠纷案件相比，它的身份关系属性尤显突出，即便是其中的婚约财产纠纷、离婚后损害责任纠纷等财产性质的纠纷也不能完全与身份关系相分离。同时，受我国传统思维的影响，家事纠纷带有的感情色彩浓重，若一味地以法律为准绳、以法条冷冰冰的去处理，并不能达到很好的法律效果。本文前文已数据说明，婚姻家庭纠纷案件在基层法院占比较高，适用调解结案占比也高，据此，将家事纠纷分离出来，适用调解前置是有其可行性与必要性的。

其二、主体的确认

人民陪审员，在目前我国司法实践中，主要是参与案件庭审，在当前司法改革背景下，我们更应充分利用人民陪审员，在已有的实践基础上全方位地发挥人民陪审员的作用。为何不以律师为主要对象进行探究？诚然，律师在处理纠纷中，有其固有的专业优势和职业优势，但毕竟律师行业带有营利性，且在老百姓的认知里，与律师挂钩的就是律师费。要求律师从事法院诉前调解，就律师自身而言，无法跨越人内心的趋利性，操作起来具有较大难度。为何不以退休法官为主要对象进行探究？确实，退休法官专业性更强，经验更丰富，但在实践中，有些地区的陪审员便是退休法官，二者身份上有不可避免的交叉与重叠。从正面来探讨，人民陪审员调解有其比较优势，在前文也论述国，任命的陪审员多是村、街道、社区的工作人员，更接近基层，与人们群众关系更为密切，在一定程度上做当事人的调解工作有更好的效果与效率。此外，陪审员来自各行各业，吸纳他们先行调解，一方面起到监督作用，另一方面也是一种司法形象的宣传。

其三、程序的启动

调解程序的启动方式可以有三种情形：（1）强制适用；（2）经当事人同意；（3）由法院决定。笔者认为，采用第一种即强制适用更为适宜，但要注意的是，此处提到的强制适用并非违背自愿原则下的强制调解，而是指程序的启动系强制，即该强制是启动程序的形式意义上的强制，即婚姻家庭纠纷案件的当事人一旦向法院提起诉讼，在诉前，一律适用陪审员先行调解，而不以当事人选择是否适用该程序为前提（双方当事人均可联系的情况下）。当然，也不能排除一方当事人不愿意的情况出现，据此，还应设计相关的机制使诉前先行调解得以很好的落实。如建立诉讼费用奖惩机制，对适用诉前先行调解程序达成调解的可以减免诉讼费，对无正当理由拒不参与调解或有意阻碍的，可以适当酌情增加诉讼费。

其四、调解人员的组成

借鉴仲裁庭合议庭的组成，调解主要可以有三种模式：一是陪审员轮流驻庭值班；二是建立陪审员名册，提供当事人进行选择，一个当事人选择一名陪审员组成调解小组；三是由法院指定陪审员。

此外，虽然本文以人民陪审员为主要调解主体，但也可以适当地吸纳退休法官、律师、甚至是法官助理等其他人员协助，即构建以陪审员为主，其他人员为辅的模式。

其五、调解规则

与法院具有行政性质的工作人员不同，尽管陪审员无需受各方面程序性或是职能制约，不需要使用法言法语，不需要时刻保持法律思维，但仍应制定相应的规则，以保障当事人合法权益。如调解必须遵循某些既定原则：当事人平等自愿、不违反法律、法规的禁止性规定、不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益、尊重当事人隐私等。

其六、调解效力

在实践中，有各类民间调解组织的存在，但其达成的调解协议不具有法律效力，往往还需进一步向法院申请效力确认，如果本文提出的人民陪审员先行调解也属于该种性质，那仍然无法适应司法改革大背景下的需求。因此，在我看来，应赋予该调解的法律效力，如在达成调解协议后，制定相应的程序由法院进行司法确认，使其具有法律效力；如将该前置程序直接纳入诉讼程序前置的一种，使其在程序源头就具有法律效力。

其七、与诉讼衔接问题

为健全多元化纠纷解决机制，还需加强诉讼与非诉讼纠纷解决方式的有效衔接，规范调解工作，维护当事人合法权益。在适用陪审员先行调解程序的情况下，就实践而言，不可能达到100%调解成功，当事人之间因各种因素无法达成一致调解意见的，不能久拖而不能进入诉讼程序，这样从某种意义上来讲，是对当事人诉讼权利的侵犯。因此，应设计合理机制，在久调未果的情况下与诉讼服务中心衔接、对接，引导当事人将案件提起诉讼。如强制规定调解几次或在一定时间内无法调解达成一致，即可转入诉讼程序，以此来保障当事人诉讼权利的行使。此外，需注意的是，进行了先行调解的陪审员，就不得在后续的诉讼程序中担任该案的人民陪审员。

其八，管理制度

为了使陪审员较好地发挥积极性、主动性与创造性，法院需要就此进行科学的管理机制的设计，具体包括选任、培训、任职、考核、奖惩等。首先，要完善选任、培训、任职机制。陪审员的选任、任职参照当前已适用的《人民陪审员法》即可，培训主要包括调解技能、心理学、婚姻家庭相关法律法规等。其次，要完善考核机制。要综合考虑调解案件的数量、难易程度、次数、当事人评价等进行考核，在此基础上对陪审员调解工作指定相应的奖惩机制，从而达到监督、激励的效果。最后，要完善经费保障。陪审员进行调解，应发放误工、交通等补贴，对表现突出的给予物质或者荣誉奖励。

结语

家事纠纷调解前置已在世界多个国家和地区成为程序性制度规范，我国坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，力求从源头上减少诉讼增量，从而在诉前化解大量矛盾纠纷。因人民陪审员有其自身的比较优势，以人民陪审员为契入点，构建我国家事纠纷调解前置机制符合我国国情及当前司法改革情势，以日本与台湾地区为借鉴，构建富有中国特色的家事调解方式和工作机制符合当前非诉讼纠纷解决机制的探讨趋势发展。构建人民陪审员调解前置机制，便民利民，对实现司法资源的优化利用，实现家庭及社会的稳定与和谐具有重要意义。为此，独立化、专业化调解前置模式的构建将会是非诉讼纠纷解决机制改革制胜的关键点，我们应审时度势，在司法改革浪潮中助推现有制度体系的逐步发展和完善。

注释：

（1） 陈根发：《当代日本法学思潮与流派》，法律出版社，2005年版，第208页。

（2） 【日】山木户克己：《家事审判法》，弘文堂1967年版，第84页。

（3） 王伟：《多元化纠纷解决机制》公众号第375期，对家事纠纷调解前置机制之观察与审视，第3页。

（4） “调解”与“调停”，概念并非完全相同。“调停”(conciliate, to act an intermediary, to reach an agreement with someone), 意指第三人居间调解，并能提出实质性建议供调停双方参考，最后达成解决方案。“调解”（mediate, to act as a peacemaker, make peace）,侧重指第三人的联络、沟通作用，一般并不提供实质性建议。

（5） 台湾《家事事件法》第三条规定，家事事件的范围包括甲、乙、丙、丁、戊五类事件。其中，甲类为确认婚姻无效、婚姻关系存在或不存在事件以及确认亲子关系、收养关系是否存在事件；乙类事件为撤销婚姻、否认、认领子女事件、撤销收养及终止收养事件；丙类事件为与婚约、婚姻有关的财产案件、监护损害赔偿、与遗产有关的请求事件；丁类事件包括宣告死亡及撤销宣告事件、失踪人财产管理、监护或辅助宣告和撤销宣告事件、民事保护令等十三项事件；戊类事件包括夫妻同居、报告夫妻财产状况、给予家庭生活费用、宣告改用分别财产制事件、变更子女姓氏事件、扶养事件等十三项事件。

（6） 黄丹翔：《台湾地区家事调解制度的新发展》， 2014年1月10日《人民法院报》，第8版“环球视野”。

（7） 黄丹翔：《台湾地区家事调解制度的新发展》， 2014年1月10日《人民法院报》，第8版“环球视野”。